发布时间：2019-11-25 热度：
抵押权的预告登记是相对于抵押权的正式登记而言的，二者最大的区别为：正式登记属于抵押本登记，其登记具有终局效力；而抵押权预告登记属于预备登记，并非终局性质，最终要么消灭，要么转为正式登记。
问：银行作为债权人在仅办理商品房抵押权预告登记，当购房人无法偿还银行贷款时，银行可否主张对该商品房享有优先受偿权呢？
一、相关法律规定
1.《物权法》《物权法》第二十条:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第四条:未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
第五条:买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。
3.《城市房地产抵押管理办法》《城市房地产抵押管理办法》第三十四条：以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
4.《房屋登记办法》（已于2019年8月22日失效）第六十七条将预购商品房抵押登记列入了预告登记的范围。
二、实践中存在的三种不同观点
观点一：无优先受偿权。
观点二：有优先受偿权。
观点三：附条件地支持“优先受偿权”。
观点二：有优先受偿权。
观点三：附条件地支持“优先受偿权”。
（一）无优先受偿权。
理由：预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权的请求权。在抵押权预告登记中，预告登记的权利人享有的是当抵押登记条件成就时可请求办理抵押权登记的请求权，未享有对预告登记的房屋的抵押权。
[典型案例]：再审申请人大连市住房公积金管理中心与被申请人花旗银行（中国）有限公司大连分行、大连恒大高新材料开发有限公司、大连奥斯卡专用车有限公司、大连远大恒基环保有限公司、卢广霞、郭凯、郭向阳案外人执行异议之诉。（最高人民法院(2019)最高法民申1049号判决书）本案经一审、二审及再审，再审法院驳回公积金中心的再审申请。[裁判理由]：再审法院（最高人民法院）认为：公积金中心申请再审的理由不能成立。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”根据前述规定，对于其他人享有抵押权的被执行人财产，人民法院可以采取强制执行措施，抵押权人则可以通过对拍卖变卖的价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。
（二）有优先受偿权。
理由：预告登记制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。
【典型案例】：上诉人中国银行股份有限公司合肥南城支行与被上诉人刘忠发、刘娟、合肥中亚房地产开发有限公司借款合同纠纷一案（安徽省高级人民法院(2014)皖民二终字第00780号判决）
【裁判理由】：
关于案涉房屋在办理房屋产权证、他项权证之前，中行南城支行是否享有优先受偿权。
《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。
《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。上述规定设立了预告登记制度。该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。
（三）附条件地支持“优先受偿权”。理由：未能推进至抵押登记的原因并非由债权人的原因（抵押人怠于办理或第三人原因）所造成的造成的，则抵押权人对抵押物能行使优先受偿权。【典型案例】：上诉人中国建设银行股份有限公司福州城北支行与被上诉人高源、周某、一审被告福州恒宇房地产发展有限公司（以下简称“恒宇房地产公司”）金融借款合同纠纷（福建省福州市中级人民法院2015)榕民终字第5965号判决）【裁判理由】：由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。
三、实务操作提示
由于司法实践中关于债权人对抵押预告登记的抵押物是否有优先受偿权没有统一裁判口径，银行作为债权人办理抵押预告登记业务应注意如下问题：
1. 在办理商品房按揭抵押业务贷款时应及时跟踪商品房开发建设进度，在具备办理抵押登记的条件时及时到房管部门办理房屋抵押登记手续。
2. 银行有责任督促、协助抵押人完成抵押登记，对于不配合而怠于办理房产证的购房人，应以书面形式督促购房人及时办理房屋过户手续并留存相关证据。
3. 在开发商承担阶段性保证责任期间，应关注开发商自身资产实力的变化，对于开发商发生重大诉讼或重大核心资产出现不良时，应立即采取措施防控相关信贷风险。
本文“债权人对抵押权预告登记的房屋是否享有优先受偿权？”来源于万金融官网。链接地址是：http://www.iwanjinrong.com/xinwenzixun/xingyezixun/774.html
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